Må en tilbudsgiver udelukkes fra et offentligt udbud?

Aktuel kendelse fra EU-Domstolen tillader frasortering blandt tilbudsgivere.

Det er en stigende tendens, at ordregivere af udbud udelukker tilbudsgivere, der er blevet dømt for at overtræde konkurrencereglerne. Det skriver advokatfirmaet Kromann Reumert i sit seneste nyhedsbrev.

Spørgsmålet har længe været diskuteret, og nu har EU-Domstolen taget stilling til, om det er i overensstemmelse med EU-retten. Helt konkret har EU-Domstolen i en dom afsagt 18. december 2014 taget stilling til, om udbudsdirektivet art. 45, stk. 2 om udelukkelse ved offentlige udbud også omfatter konkurrenceovertrædelser. Domstolen fandt frem til, at ordregiver af offentlige udbud kan udelukke en tilbudsgiver, såfremt denne har overtrådt konkurrencereglerne.

Ikke forpligtet

Den helt konkrete ordlyd af Udbudsdirektivets artikel 45 bestemmer i stk. 2, at "Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver økonomisk aktør: [...] c) som ved en retskraftig dom ifølge landets retsforskrifter er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed."

Domstolen fastslog sin tidligere praksis om, at bestemmelsen skal fortolkes som omfattende; "[...]enhver culpøs adfærd, der har indvirkning på den pågældende operatørs faglige troværdighed, og ikke kun overtrædelser af de fagetiske normer for det erhverv, som denne operatør tilhører i snævreste forstand [...]."

Domstolen bekræftede herefter, at brud på konkurrencereglerne var omfattet. På denne baggrund er det i overensstemmelse med EU-retten at udelukke en tilbudsgiver fra et offentligt udbud, hvis der er blevet fastslået brud på konkurrencereglerne ved endelig dom, konkluderer Kromann Reumert.

Det er dog vigtigt at bemærke, at art. 45, stk. 2 i direktivet indeholder valgfrie udelukkelsesgrunde. Offentlige ordregivere er derfor ikke forpligtede til at inddrage en overtrædelse af konkurrencereglerne i deres bedømmelse, men EU-domstolen giver dem nu juridisk mulighed for at effektuere en udelukkelse.

- Når dommen alligevel får høj relevans, er det fordi der ses en stigende tendens til, at ordregivere udelukker tilbudsgivere, der er blevet dømt for at overtræde konkurrencereglerne, skriver Kromann Reumert.